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企业公司化改造与债务承担

2010-11-15 12:22       作者:解志国    http://www.zzyjs.com

现代企业最典型的形态就是公司制,建立现代企业制度的一个核心就是实现企业的公司化改造。企业公司化改造,就是将公司法颁布前成立的企业(主要是国有企业)改造成公司的行为。具体而言,就是根据公司法规定的条件和程序,采取由法人、其他组织或者自然人入股的方式,将企业改造成有限责任公司或股份有限公司,其中符合国有独资公司条件的,将国有企业改造为国有独资公司。企业公司化改造后原有债务如何承担,是直接关涉到债权人债权能否实现的问题,也是实践中最容易发生纠纷也是较难处理的一个问题。在最高人民法院企业改制司法解释出台之前,该问题的解决在实践中一直没有形成一个统一的认识,即使司法解释颁布之后,这种争论在理论上还会持续下去。
 
      一、学理上的分歧
      鉴于对企业公司化改制后债务承担问题的争论,下面对几种观点作一梳理。
      (一)改制后的公司承担观点
      1、江苏省高级人民法院经济庭(1998年)
      采用增量吸股、存量转股、先股后还等吸股方式,将企业由单一的全民或集体投资改组为混合所有制的股份制企业或将有限责任公司改组为股份有限公司,只是企业法人组织形式或投资主体发生了变更,并不中断法人人格的同一性。变更后的企业法人应当承继其变更前的债务。[1]
      2、上海市高级人民法院研究室(2002年)
      《股份有限公司规范意见》第11条规定:原国有企业改组为公司时,应对原有企业的债权、债务进行清理,委托界定原有企业净资产产权。原有企业的债权债务由改组后的公司承担。根据以上规定,国有企业改制前的债务如果是经过评估、清理,在原有企业债务、财产相折算折成净资产的债务,国有资产管理局以净资产入股的,该部分债务应由改制后的股份制公司承担。[2]
      (二)改制企业的出资人(投资人)承担观点
      无论是股份制改造还是组建有限责任公司的形式对国有企业进行改造,均不外乎两种类型。一种是吸收新的股东到该企业中来;二是以该企业资产为限向新的公司投资入股。前一种方式产生持股比例上的变化;后一种方式产生国有企业的产权向新公司转移的后果,国有企业出资人的出资的产权变化为新公司的股权。这两种改造形式的最主要特点是,企业的产权由以前的出资直接控制企业变化按公司制方式间接控制,其产权形式具体转化为股权。同时,由于股份制往往会涉及其他投资人即新股东,因此,在决定企业的产权、债权债务等重大事宜时,应当考虑其他股东与第三方利益之间的平衡性。例如,有人认为,企业依公司法改制为有限责任公司或者股份有限公司的,改制前企业尚未清偿的债务,应当由改制后新设立的有限责任公司或者股份有限公司承担。这一观点,就是因为对股份制改造中的产权结构变化不了解所致。其最大的问题在于,未能认识到国有企业的出资人在将企业产权转移到新公司中的同时,取得了对新公司的股权,其身份也相应地变为股东。在这种情况下,债务承担主体应为该出资人。只有在出资人无力承担债务时,才有必要以其股权偿债。[3]
      (三)折衷的观点
      1、吴合振等(2002年)[4]
      国有企业被改制为国有独资公司,仅仅是企业的管理方式发生变化,其投资主体并没有发生变化。被改制后的国有独资公司的财产来源于原企业,其与原企业仍可视为统一体。所以原企业遗留的债务应当由被改制后的企业承担。
      原企业被改组为有限责任公司的,因原企业与被改造后的企业失去了统一性,相应地,企业原来的债务的责任主体也就发生了变化。一般情况下,因为原企业已经不存在,而本用来担保原企业债务清偿的财产,又转化为原企业的资产管理人或者出资人在新成立的公司中的股权,故应当由被改制企业的资产管理人或者出资人以其在新设立的公司中的股权承担责任。
      企业作为发起人组成股份有限公司,并以其评估后的全部净资产作为股本投入股份有限公司,原企业的债务应当由改制后的股份有限公司承担。原因在于,企业作为发起人被改制为股份有限公司后,原企业的全部财产转移给改制后的股份有限公司,该股份有限公司实质上是企业的合并和股份制改造,属于企业变更的一种特殊形式,因此,股份有限公司应当承担原企业的债务。
      2、蒋大兴、沈晖(2003年)[5]
      企业实行公司化改制主要有两种基本形式:一为整体改制,即企业依法将其全部资产投入改制后设立的公司,整体改制可由原企业或其投资人作为发起人,在公司成立后,原企业终止;二为部分改制,即原企业剥离部分资产吸收其他投资人改制为公司,此时,原企业并不消灭,只是资产构成发生变化,实际上可能是企业的转投资。在企业整体改制中,由于作为出资人出资的净资产与公司所接受的相当于净资产中负债额的资产总和构成原企业债务一般担保的资产,依据法人制度理论及债的一般担保理论,出资人也应以净资产数额为限对公司债务承担连带责任。据此,在公司接受出资人以净资产出资的情形,公司应以相当于确定净资产时所涉债务额的资产为限,出资人应以净资产数额为限对原企业债务承担连带责任。并可以出资人在公司中的股权作为执行标的。那种认为新公司为原企业法人人格的延续,因而应当无条件的承继原企业债权债务的观点,无疑是不正确的,因为不对其承担债务额作出限制(以确定净资产时的净债务额为限),则会使公司因遗漏债务而减少公司设立时的记载并公示的通过注册资本表现的法人财产,破坏公司财产基础,也可能为投资人变相抽回出资留下可乘之机,不免与《公司法》作为交易法之性质相悖。
      如果企业一部分财产进行部分改制,则实质上为企业转投资,原企业的法人人格一般不会消灭,其债务一般不会由改制后的公司承担。但有两种情形例外:其一,原企业债权人与改制后的公司就债务转移达成协议;其二,原企业不是以一般财产出资设立新公司,而是以其部分财产捆绑部分债务出资,类似于净资产出资,此时,根据法人制度理论及债的一般担保理论,新设立的公司应以相当于确定净资产时所涉债务额的资产为限与原企业对原企业债权人承担连带责任。
 
      二、判例
      1、成都量具刃具股份有限公司与中国银行四川分行等单位借款合同纠纷案[(1998)经终字第169号][6]
      1989年2月14日,中国银行四川分行(以下简称四川分行)和成都量具刃具总厂(以下简称成量总厂)签订了BOCCD89010号借款合同,由四川中行转贷日本输出入银行的“黑字还流”贷款736251800日元,贷款期限不超过96个月,贷款本金均等地分为十次连续偿还,即从1992年起每年4月20日到10月20日为分期还款到期日。中国机械设备进出口总公司(以下简称中机公司)为成量总厂和上述借款进行担保。1992年10月以来,日元不断升值,四川中行为避免各方当事人更大的损失,经与成量总厂商定,将约三分之一的日元贷款转为美元,因此产生了部分美元利息。1992年4月20日首次本金分期还款到期后,至1995年6月30日四川中行其诉讼时止,成量总厂仅偿还了日元本金73623180日元和利息40409732日元,以及美元本金61300美元和利息273902.15美元,四川中行多次向成量总厂催收尚欠贷款本息,并于1994年和1995年向中机公司去函要求履行担保义务,但均未得到偿付。为维护国际信誉,四川中行已按期垫付了日本银行“黑字还流贷款”本息。1990年12月26日,成量总厂又与四川中行签订BOCD90019号借款合同。合同约定:成量总厂借款1100000美元(实际到位1071480.55美元);期限不超过36个月;在贷款期间内,贷款本金分三次连续偿还,于1993年内偿还完毕。四川省机械设备进出口公司(以下简称川机公司)为本合同贷款外汇额度的偿付人。川机公司对外汇额度做出了《关于偿还外汇额度的不可撤销的承诺函》,函中载明,其担保的偿付范围包括本金及利息全部利息和罚息等合计金额的外汇额度,偿付进度为1991年至1993年12月20日前分3次偿付完毕。1988年4月,成量总厂在向成都市体改委申请改革试点的报告中写明,成量总厂改组为股份公司,名称定为成都量具刃具股份有限公司(以下简称成量股份)。成量股份在其股票上市公告书和法律意见书以及公司章程中分别载明:成都量具刃具股份有限公司是1988年5月12日以成都市改委(1988)16号文件批准,由原成量总厂改组而成的股份有限公司。1988年8月29日,成都市财政局、税务局、体改委以成量总厂1987年决算为准,确认该厂净资产4482万元全部资产纳入公司股本。1993年2月28日,成都市国有资产管理局以(1993)的25号文对公司股份中的国家股进行重整和调整,硬质合金项目321.9万元从国家股本中划出另行管理,国家股为4169.1万元。成量总厂被批准改组为股份公司后,其营业执照仍在继续使用。至1994年6月23日,成都市经委、体改委、财政局、国有资产管理局联合下发(1994)18号文,批准成立成都成量集团公司(以下简称成量集团),明确成量集团由成量总厂改组而成,原成量总厂的全部权利义务转由成量集团享有和承担,成量总厂的法人资格相应注销。1995年2月,成量集团以《债务确认书》的形式致函四川中行,要求承担本案原成量总厂贷款的偿还责任,四川中行征求担保人的意见未取得同意,四川中行及两担保人坚持成量股份作为成量总厂的继承人承担债务。1995年6月30日,四川中行向四川省高级人民法院提起诉讼,诉请判令成量股份和中机公司对偿还贷款本金441839080日元和1924055.24美元、利息27863779日元和233361.22美元承担连带责任;成量股份偿还贷款本金1071480.55美元和利息103746.39美元,川机公司在其承诺的范围内承担连带责任。
      四川省高级人民法院经审理认为:原成量总厂贷用四川中行转贷的“黑字还流”贷款的BOCCD号借款合同,系当事人协商订立、内容合法的有效合同。成量股份在其公司章程和股票上市公告书、法律意见书等一系列文件中,均载明是由原成量总厂改组而成,其全部资产均纳入成量股份,故按照国家经济体制改革委员会颁布的《股份有限公司规范意见》的有关规定,成量股份是成量总厂的合法继承人,应承担全部债务,其辩称不是本案被告,应由成量集团承担债务的答辩理由不能成立。中机公司对该项贷款所做的《不可撤销的担保函》,意思表示真实,内容合法,应为有效;应对成量股份的担保债务,承担连带责任。四川中行以成量股份为被告,要求其偿付债务并要求中机公司承担连带的主张依法应予支持。四川省高级人民法院据此判决:成量股份偿付四川中行日元借款本金余额441739.080日元,利息83629495日元;美元借款本金余额1862755.24美元,利息822281.48美元;本息合计应偿付日元525368575日元;应偿付美元2685036.72美元。中机公司对上列债务承担连带清偿责任。
      成量股份不复四川省高级人民法院判决向最高人民法院提起上诉。
      最高人民法院审理认为,一审判决漏列了当事人,事实认定不清,责任划分不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第3项的规定,以(1998)经终字第169号民事裁定书终审裁定:(一)撤销四川省高级人民法院(1995)川高法经一初字第11号民事判决;(二)本案发回四川省高级人民法院重审。
      2、对该判例法官的见解和评论
      就成量股份上市以后,民事责任的划分和承担,贾纬法官意见为:(1)成量股份上市时,招股说明书并未对上市以前的成量总厂与成量股份资产不明晰的情况、成量总厂和成量股份对外的债务予以说明,而发行和交易时向社会募集新成为成量股份的1500万法人股东和社会公众股东,应当有权对股份公司的资产状况知晓而无从知晓。判决上市以后的成量股份对上市前以成量总厂名义形成的债务民事责任,势必对新的法人股东和自然人股东是不公平的。它(他)们以溢价购买成量股份的股票时,并不知道成量股份将要承担高达一亿元以上的债务。(2)本案是以成量总厂名义形成的,成量总厂应首先承担民事责任。1994年成量总厂注销,由成量集团承继成量总厂的权利和义务,故成量集团也应是本案的被告。其应首先以全部财产(土地使用权、所持有成量股份的国家股)清理原有债务。[7]有鉴于历史上不规范的股份制改造行为后果,不宜由现已逐步规范化的股份公司和资本市场来承担。因此,成量股份即便对原成量总厂的债务承担民事责任,也应局限于国家股的范围内,上市时的法人股东和以后二级市场的自然人股东没有义务对本案债务承担任何责任。故应根据成量股份国家股为谁所有,则谁应为本案主债务人。
      3、最高人民法院2003年1号文
      为了正确审理与企业改制相关的民事纠纷案件,最高人民法院于2003年1月3日公布了《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》(以下简称2003年1号文),该规定对企业公司制改造后的债务承担作出了明确规定。第4条:国有企业依公司法整体改造为国有独资有限责任公司的,原企业的债务,由改造后的有限责任公司承担。第5条:企业通过增资扩股或者转让部分产权,实现他人对企业的参股,将企业整体改造为有限责任公司或者股份有限公司的,原企业债务由改造后的新设公司承担。第6条:企业以其部分财产和相应债务与他人组建新公司,对所转移的债务债权人认可的,由新组建的公司承担民事责任;对所转移的债务未通知债权人或者虽通知债权人,而债权人不予认可的,由原企业承担民事责任。原企业无力偿还债务,债权人就此向新设公司主张债权的,新设公司在所接收的财产范围内与原企业承担连带民事责任。第7条:企业以其优质财产与他人组建新公司,而将债务留在原企业,债权人以新设公司和原企业作为共同被告提起诉讼主张债权的,新设公司应当在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任。
      4、小结
      由以上最高人民法院的判例来看,最高人民法院在对企业改制问题的债务处理上,特别是对企业部分改制后的债务处理问题,一直没有形成一个统一的规则,直至2003年1号文的出现。在2003年1号文中,最高人民法院对企业改制的诸多种情况作了类型化划分,并依据不同的类型对企业改制后的债务作出了安排。企业整体改造的,原企业的债务由改造后的新设公司承担;对企业部分改造的,由新设公司在接受财产的范围内与企业承担连带责任。其实,对企业部分改造后债务的安排选择,在2003年1号文出台之前在判例(一)中已经有所体现,只不过2003年1号文对新设公司承担债务作了明确的规定,并将新设公司承担债务的范围限制在其接受的财产范围内。
 
      三、本文的观点
      根据实践中做法,企业公司化改造一般有企业整体改造和部分改造两种模式。最高人民法院2003年1号文就针对这两种模式下的债务承担作出了不同处理。本文也就分两种模式探讨一下企业公司化改造中对企业原有债务的承担问题。
      (一)企业整体公司化改造
      1、企业整体公司化改造的内涵
      企业整体公司化改造,是指企业将其全部资产投入到新公司中,原企业终止或身份发生变化。就企业整体公司化改造而言,笔者认为其包含三种形式:(1)国有企业整体改造为国有独资公司。(2)企业增资扩股,吸收其他自然人或法人参与企业治理,从而将企业改制为有限责任公司或股份有限公司。(3)企业所有人转让部分产权,吸收其他自然人或法人参与企业治理,从而将企业改制为有限责任公司或股份有限公司。在上述三种企业整体改制形式中,(1)与(2)、(3)的差别在于,股东的单一性,股东只有一个,就是国家。(2)与(1)、(3)的差别在于,(2)中企业资本金或资产增大,而(1)和(3)通常都是资本金或财产维持原状。
      但在实践中常常会出现这样一种现象:一个企业将全部资产投入另一个公司,而该企业自己仍然保留原企业的牌子,并进行了工商部门的年检,此种情况应否认定为“整体改制”或者“全部并入新企业中”?从理论上认为,这种行为构成人格混同,此时应基于公司人格否认规则,否定公司(法人)人格独立性,认定为一个公司。最高人民法院在“四川省博绅房地产开发总公司与成都量具刃具股份有限公司、四川省国际信托投资公司借款担保合同纠纷案[(1996)经终字第25号]”中采取了公司人格否认的观点。在该判决中法官认为,成量总厂在担保行为发生时虽经有关政府部门批准改组为成量股份公司,但仍以称量总厂的名义对外从事民事活动,二者实为一个实体两块牌子,现成量总厂已宣告终止,故成量总厂的债权债务应由成量股份公司享有和承担。[8]而最高人民法院在“中国银行芜湖市分行与芜湖市卷烟厂、芜湖山江化学有限公司借款担保合同纠纷上诉案”中引入了“整体改制”的概念。在该案中,最高人民法院综合查明的事实并结合国务院有关体制改革的政策内容,得出结论:债务人芜湖市化工厂改制的性质应当属于整体改制,该厂原有的债权债务一并转移给山江公司,芜湖市化工厂实际上已不复存在。芜湖市化工厂改制后保留了其法人营业执照,是依据芜湖市政府文件的有关精神的结果,并不能改变该厂整体改制的性质。[9]由此可见,无论在学理上,还是在司法实践中,即使原企业保留自己的牌子,尚未在工商部门予以注销,这种改制行为也视为整体改制。

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